Полагаем необходимым дополнить ГПК РК статьей «Участие педагога и психолога» следующего содержания:
1. При производстве процессуальных действий по определению мнения несовершеннолетнего ребенка по предмету спора, достигшего возраста 10 лет, участие педагога и психолога обязательно.
2. Педагог, психолог вправе знакомиться с материалами гражданского дела, характеризующими личность несовершеннолетнего, до начала опроса несовершеннолетнего, с разрешения председательствующего задавать вопросы несовершеннолетнему для уточнения его мнения по предмету спора, а по окончании процессуального действия знакомиться с протоколом судебного заседания в части, отражающей его участие в судебном заседании с правом подачи замечаний на протокол судебного заседания в этой части.
Кроме того, полагаем необходимым дополнить проект ГПК РК новой статьей - «Опрос ребенка» следующего содержания: «Опрос ребенка старше 10 лет производится с участием педагога и психолога, которые вызываются в суд. На время опроса ребенка его законные представители по протокольному определению суда могут быть удалены из зала судебного заседания. После возвращения законных представителей в зал заседания им должно быть сообщено содержание мнения ребенка и предоставлена возможность задать ему вопросы. Ребенок после выяснения его мнения по предмету спора удаляется из зала судебного заседания».
Формы и способы защиты прав несовершеннолетних в сфере гражданского судопроизводства разнообразны и детально регламентированы законодательством. Однако полагаем, что назрела необходимость создания ювенальной юстиции, ориентированной на особый, комплексный подход при решении вопросов, касающихся прав, свобод и охраняемых законом интересов несовершеннолетних.
ВОЗМЕЩЕНИЕ ВРЕДА, ПРИЧИНЕННОГО В РЕЗУЛЬТАТЕ
ДОРОЖНО-ТРАНСПОРТНЫХ ПРОИСШЕСТВИЙ
Ст. 917 ГК РК гласит, что вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред. Причинивший вред освобождается от его возмещения, если не докажет, что вред причинен не по его вине, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.
ГК предусмотрена повышенная ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. В соответствии со ст. 931 ГК юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (транспортные организации, промышленные предприятия, стройки, владельцы транспортных средств и др.) обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы и умысла потерпевшего.
Обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо или гражданина, которые владеют источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или оперативного управления либо на другом законном основании (договоре имущественного найма, доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения компетентного органа о передаче источника и т.п.).
Независимо от наличия вины причинителя вред возмещается владельцем источника повышенной опасности. Здесь законодатель указывает на то, что наряду с общим бесспорным основанием ответственности за вину может наступить ответственность и без вины владельца.
Благосостояние народа улучшается, автомобиль стал частью нашей жизни, поставив перед обществом немало проблем, в том числе и правовых. Увеличивается число дорожно-транспортных происшествий, в судах увеличивается количество дел, связанных с возмещением вреда, причиненного в результате дорожно-транспортного происшествия. В результате дорожно-транспортного происшествия возникает правоотношение, по которому с одной стороны выступает потерпевший, т.е. лицо, которому причинен вред, а с другой - причинитель вреда.
Изучение гражданских дел показало, что в судебной практике еще встречаются ошибки при определении лиц, ответственных за вред, причиненный источником повышенной опасности. Одним из частых вопросов в правоприменении является установление субъекта, являющегося владельцем источника повышенной опасности. Право владения транспортного средства может принадлежать не только собственнику, но и лицу, которому собственник передал право владения. При этом право владения последнего существенно отличается от права владения собственника, оно носит производный, зависимый характер, является временным, передается на определенный срок и в любое время может быть отменено.
Различается два вида владения транспортным средством:
законное, т.е. имеющее то или иное правовое основание;
незаконное - без правового основания.
Правовым основанием законного владения может быть договор имущественного найма, распоряжение о передаче транспортного средства, доверенность на право управления транспортным средством и т.п. Поэтому собственник, выдавший доверенность на управление транспортным средством, исключается из числа субъектов ответственности и им признается лицо, осуществляющее его эксплуатацию по доверенности. Например. Лицо, управляющее транспортным средством по доверенности, нарушило Правило дорожного движения: на пешеходном переходе, не пропустив пешехода, совершило наезд на него. В результате ДТП потерпевшему был причинен вред здоровью. В данном случае ответственным за причиненный вред является лицо, управлявшее транспортным средством по доверенности на право управления.
Несмотря на кажущуюся ясность, на практике некоторые юристы, неверно истолковывая нормы законодательства, продолжают предъявлять иски в суд одновременно и к собственнику автомашины, и к лицу, управляющему транспортным средством по доверенности с требованием о возмещении ущерба с них в солидарном порядке.
От передачи владения транспортным средством следует отличать передачу технического управления им, без юридического оформления. Здесь возможны два варианта.
В одном случае владелец автомобиля остался в нем и таким образом продолжает быть его владельцем. В таких случаях при причинении вреда этим источником повышенной опасности наступает солидарная ответственность лица, управляющего транспортным средством и собственника автомашины. Например, владелец автомобиля, передав управление другому лицу, продолжал находиться в салоне автомашины на пассажирском сиденье. Не справившись с управлением, водитель допустил столкновение с другим автотранспортным средством, в результате которого водителю другого транспортного средства был причинен материальный ущерб и вред здоровью. Поскольку ДТП произошло по вине лица, которому было передано техническое управление автомобиля, то ответственность за причиненный вред несет не только он, но и владелец автомашины в солидарном порядке.
Рассмотрим случай, когда источник повышенной опасности передается лицу, управляющему им без юридического оформления и в отсутствие владельца. До настоящего времени практика различна и мнения судей различны. Одни считают, что в случае причинения вреда этим источником наступает солидарная ответственность как владельца, так и лица, управлявшего транспортным средством, независимо от вины. Другие считают, что ответственность за причинение вреда полностью должна быть возложена только на титульного владельца транспортного средства.
Также следует знать о том, что не несет ответственность за вред перед потерпевшим лицо, управляющее источником повышенной опасности в силу трудовых отношений с владельцем этого источника. В данном случае за вред перед потерпевшим несет только юридическое лицо, являющееся владельцем источника повышенной опасности. Однако у него в соответствии с трудовым законодательством имеется право регресса к работнику - непосредственному причинителю вреда.
Особый вопрос возникает в отношении субъектов ответственности, когда владелец транспортного средства лишается его помимо своей воли.
Следует считать, что лицо, неправомерно, помимо воли законного владельца, захватившее транспортное средство, так называемый угонщик, во всех случаях несет ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности. Является ли субъектом ответственности в этих случаях законный владелец автомашины?
П. 3 ст. 931 ГК предусмотрено, что владелец источника повышенной опасности не отвечает за вред, причиненный этим источником, если докажет, что источник выбыл из обладания владельца в результате противоправных действий других лиц. Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, в таких случаях несут лица, противоправно завладевшие источником. При наличии вины владельца в противоправном изъятии из его обладания источника повышенной опасности ответственность может быть возложена как на владельца, так и на лиц, завладевших источником повышенной опасности.
В данном случае следует знать, что владелец, у которого угнано транспортное средство, лишен возможности осуществлять контроль за действиями источника повышенной опасности, т.е. лишен права пользования и управления, поэтому он несет ответственность только за вину в ненадлежащей охране.
Каковы меры предосторожности, к которым должен прибегать владелец источника повышенной опасности? В первую очередь, это обычные меры предосторожности водителя транспортного средства: выключенный двигатель, отсутствие ключей в замке зажигания и запертая дверь кабины.
Будет ли считаться виной отсутствие противоугонного средства или его невключение? Здесь следует говорить о мерах предосторожности, которые прямо предусмотрены заводом-изготовителем. Если противоугонное оборудование предусмотрено заводом-изготовителем, то его отсутствие либо неиспользование следует расценивать как непринятие владельцем мер предосторожности.
Нередко транспортные средства угоняются со специально охраняемых закрытых территорий, а именно стоянок и гаражей предприятий. На этом вопросе остановлюсь поподробней.
Будет ли расцениваться как угон самовольное использование транспорта водителем предприятия, отстраненным от работы? Практика такова, что если водитель отстранен от работы и не имеет права доступа к управлению транспортными средствами предприятия, то ответственность за причиненный вред ложится непосредственно на работника, совершившего угон автомобиля. В данном случае следует считать, что произошла незаконная смена владельца.
Например, лицо, работавшее в ТОО водителем, было отстранено от работы за нарушение трудовой дисциплины до рассмотрения на заседании профкома. Будучи отстраненным от работы, водитель, находясь в состоянии алкогольного опьянения, прошел на охраняемую территорию ТОО. Завладев автомашиной он совершил угон. Управляя автомашиной в нарушение Правил дорожного движения, он выехал на запрещающий сигнал светофора и совершил столкновение с другой автомашиной. В результате ДТП водителю другой автомашины был причинен материальный ущерб и вред здоровью. В отношении лица, совершившего угон, был вынесен обвинительный приговор суда. Впоследствии потерпевший предъявил иск о возмещении вреда к виновному лицу, совершившему угон, и титульному владельцу автомашины - юридическому лицу, не принявшему меры предосторожности. По делу вина юридического лица - владельца транспортного средства в непринятии мер предосторожности по охране автомобиля не установлена. Суд правильно разрешил дело, взыскав причиненный вред только с виновного лица, совершившего угон.
Если же работник предприятия имеет доступ к автомобилю и самовольно использует данное транспортное средство, то смена владельца не происходит, и за причиненный вред несет ответственность предприятие.
Следует также рассмотреть вопрос о круге лиц, имеющих право на возмещение вреда, возникшего при столкновении транспортных средств. Кто наделен правомочием требовать возмещение за вред, причиненный в результате дорожно-транспортных происшествий?
До настоящего времени многие юристы задаются вопросом, правомочно ли лицо, управляющее транспортным средством на основании доверенности, предъявить иск о возмещении ущерба, возникшего от повреждения при столкновении? Судебная практика такова, что иски о возмещении ущерба за поврежденный автомобиль имеет право предъявить только собственник автомашины, которому непосредственно причинен ущерб, а также юридические лица, владеющие транспортными средствами на праве хозяйственного ведения и оперативного управления. Если же иск предъявлен лицом, управляющим транспортом по доверенности, то судья, как правило, предлагает произвести замену истца и взыскивает ущерб только в пользу собственника.
Однако среди юристов имеется и другое мнение, а именно, что лицо, управляющее по доверенности, имеет право на предъявление такого иска, поскольку он несет имущественную ответственность перед собственником и в случае повреждения автомобиля обязан возместить причиненный ущерб. До настоящего времени этот вопрос остается открытым.
Потерпевший в результате ДТП имеет право на имущественное возмещение. Имущественный вред может быть возмещен непосредственно причинителем вреда либо страховой компанией, с которой причинителем вреда заключен договор обязательного страхования гражданско-правовой ответственности владельца транспортного средства в размере прямого действительного ущерба. Кроме того, подлежат возмещению убытки, понесенные потерпевшим в результате противоправных действий ответчика.
Потерпевший в результате ДТП, получивший вред жизни и здоровью, имеет право на получение страховой выплаты, если гражданско-правовая ответственность виновного лица застрахована в страховой компании. Размер вреда, причиненного жизни и здоровью потерпевшего, определяется на основании документов, выданных соответствующими организациями.
Законом РК «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности владельцев транспортных средств» за вред, причиненный жизни и здоровью каждого потерпевшего, установлен предельный объем ответственности страховщика по одному страховому случаю в месячных расчетных показателях. Данным законом также установлен размер страховой выплаты за каждый день стационарного лечения потерпевшего, который должен составлять не менее 10 МРП.
Несмотря на то, что в законе четко указаны объем ответственности и обстоятельства, при которых производится возмещение, судьи по-разному трактуют нормы закона в данной части.
Так, истица, будучи пассажиром автомобиля, в результате ДТП получила телесные повреждения, в связи с чем длительное время находилась на стационарном лечении. В данном ДТП установлена вина водителя автомашины, который застраховал свою гражданско-правовую ответственность в страховой компании. При обращении потерпевшей в страховую компанию в возмещении ей было отказано ввиду непредоставления документов, подтверждающих фактически понесенных ею расходов на лечение. Истица обратилась в суд с иском к страховой компании о взыскании страховой выплаты за каждый день стационарного лечения. Суд первой инстанции на основании представленных истицей документов: медицинской выписки из стационара и листка нетрудоспособности, взыскал со страховой компании в пользу истицы страховую выплату за каждый день стационарного лечении из расчета 10 МРП. Суд апелляционной инстанции, согласившись с мнением суда первой инстанции, оставил решение суда без изменения. Однако суд кассационной инстанции отменил решение суда первой и апелляционной инстанции по тем основаниям, что истица не предоставила документы подтверждающие ее фактические затраты на лечение. При этом во все суды области было направлено информационное письмо, разъясняющее указанную норму закона и необходимость взыскания со страховой компании на основании медицинских документов (медицинский выписки из стационара) страховой выплаты за каждый день стационарного лечения из расчета 10 МРП.
Следует знать, что для расчета размера страховой выплаты используется месячный расчетный показатель, установленный в соответствии с законодательными актами РК на день осуществления страховой выплаты, а не на день причинения вреда здоровью.
Если гражданско-правовая ответственность лица, на которое возложена обязанность по возмещению вреда, не застрахована, то расходы, связанные с повреждением здоровья, на основании ст. 937 ГК подлежат возмещению непосредственно им.
Потерпевший, получивший вред жизни и здоровью, в соответствии со ст. 937 ГК имеет право также на возмещение утраченного заработка, который он имел либо определенно мог иметь.
При определении утраченного заработка пособие по инвалидности, назначенное потерпевшему в связи с увечьем или иным повреждением здоровья, другие виды пособий, назначенные как до, так и после причинения вреда здоровью, а также пенсионные выплаты в счет возмещения не засчитываются.
Здесь необходимо знать, ЧТО именно входит в состав утраченного заработка. Это все виды оплаты труда по трудовым договорам, как по месту основной работы, так и по совместительству, облагаемые индивидуальным подоходным налогом; доход от предпринимательской деятельности при наличии подтверждающего документа с налогового управления.
Следует учитывать, что выплаты единовременного характера, такие как компенсация за неиспользованный отпуск, выходное пособие при увольнении не учитываются. Зато учитывается пособие, выплаченное в период временной нетрудоспособности.
Тем не менее на практике судьями нередко допускаются ошибки из-за неправильного применения норм законодательства при взыскании потерпевшему утраченного заработка. Так, потерпевший, получивший травму в результате ДТП, не связанного с трудовой деятельностью, находился на стационарном лечении. По выходе из стационара потерпевшему по месту работы за период временной нетрудоспособности на основании листка временной нетрудоспособности была произведена выплата пособия в размере, установленном законодательством. После этого потерпевший предъявил иск к виновнику ДТП с требованием о возмещении утраченного заработка в размере оклада. Суд, удовлетворив иск потерпевшего, взыскал с виновного лица утраченный заработок в полном объеме. В данном случае была допущена ошибка: суд не учел пособие, выплаченное потерпевшему в период временной нетрудоспособности. Верным решением является взыскание в пользу потерпевшего утраченного заработка за вычетом пособия, полученного им за период временной нетрудоспособности.
В случае смерти потерпевшего право на возмещение имеют лица, получавшие при жизни этого лица определенное содержание, которого они лишились в результате его смерти. В ст. 940 ГК дан перечень лиц, имеющих право на такое возмещение. Это нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания; ребенок умершего, родившийся после его смерти, а также один из родителей, супруг либо другой член семьи, независимо от трудоспособности, который не работает и занят уходом за находившимися на иждивении умершего детьми, внуками, братьями и сестрами, не достигшими четырнадцати лет либо хотя и достигшими указанного возраста, но по заключению медицинских органов нуждающимися по состоянию здоровья в постороннем уходе.
Право на возмещение вреда также имеют лица, состоявшие на иждивении умершего гражданина и ставшие нетрудоспособными в течение пяти лет после его смерти.
Вред возмещается: несовершеннолетним - до достижения 18 лет, учащимся в возрасте 18 лет и старше - до окончания учебы в учебных заведениях по очной форме обучения, но не более чем до 23 лет; женщинам старше 58 лет и мужчинам старше 63 лет - пожизненно, инвалидам - на срок инвалидности; одному из родителей, супругу либо другому члену семьи, занятому уходом за находившимися на иждивении умершего его детьми, внуками, братьями и сестрами, - до достижения ими 14 лет либо изменения состояния здоровья.
Лицам, имеющим право на возмещение вреда в связи со смертью гражданина, вред возмещается в размере той доли заработка (дохода) умершего, исчисленного по правилам ст. 938 ГК, которую они получали или имели право получать на свое содержание при его жизни. Доля заработка умершего определяется по количеству лиц, имеющих право на возмещение, и делится на их число.
В случае смерти потерпевшего, лица, ответственные за вред, также обязаны возместить расходы на погребение лицу, понесшему эти расходы. При этом пособие на погребение, полученное гражданами, понесшими эти расходы, в счет возмещения вреда не засчитываются.
В п. 12 Нормативного постановления ВС РК «О некоторых вопросах применения судами республики законодательства по возмещению вреда, причиненного здоровью» указано, ЧТО следует относить к расходам на погребение. Это необходимые расходы, непосредственно связанные с погребением (затраты на изготовление гроба, венков, приобретение одежды для умершего, рытье могилы, доставку покойного к месту захоронения) с установкой памятников и оград, исходя из фактической стоимости их изготовления, но не выше предельной стоимости стандартных памятников и оград, установленной в данной местности. При возмещении расходов, связанных с проведением поминального обеда, не подлежат возмещению расходы на приобретение спиртных напитков.
На практике при разрешении вопроса о возмещении расходов, связанных с погребением, возникает много других, прежде всего, при определении размера таких расходов. Как правило, лицо, ответственное за вред, не согласно с размером расходов, предъявленных к взысканию, считая их завышенными. При решении данных вопросов следует исходить из обычаев и традиций данной местности, а также средней стоимости оспариваемых ритуальных услуг.
Следует также отметить, что на практике подлежат возмещению расходы, связанные с поминальным обедом ТОЛЬКО в день погребения в объеме фактически понесенных. Остальные расходы, связанные с поминальными обедами в 7, 9, 40 дней и год возмещению не подлежат.
Потерпевший при причинении вреда жизни и здоровью в результате ДТП в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 951 ГК имеет право на возмещение морального вреда независимо от вины причинителя, поскольку вред причинен жизни и здоровью гражданина источником повышенной опасности.
При взыскании размера морального вреда суд должен руководствоваться принципом достаточности и его справедливости с учетом степени причиненных нравственных и физических страданий потерпевшего, а также тяжести последствий.
Часто на практике лица, ответственные за причиненный вред источником повышенной опасности, ссылаются на наличие вины потерпевшего.
Ст. 935 ГК предусматривает, что вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит. В зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано. При причинении вреда жизни и здоровью гражданина полный отказ в возмещении не допускается.
Особую сложность в рассмотрении данной категории дел составляет исследование доказательств, установление фактических обстоятельств по делу. В порядке досудебной подготовки данной категории дел целесообразно истребовать отказной материал либо дело об административном правонарушении. Это особенно необходимо в тех случаях, когда сторона отрицает свою виновность в ДТП. Наличие данных материалов дает возможность не только установить степень вины владельца транспортного средства либо потерпевшего, но и нередко решить вопрос о самом праве на удовлетворение иска. Постановления органов дознания и следствия не имеют преюдициального значения при рассмотрении гражданского дела. Поэтому все обстоятельства по делу устанавливаются в общем порядке в ходе рассмотрения гражданского дела.
ДОГОВОР БАНКОВСКОГО ЗАЙМА
Договор банковского займа, обладая всеми признаками, присущими договору займа, имеет ряд особенностей, позволяющих отнести его к отдельному виду договора займа.
В ст. 727 ГК РК указано, что к договору банковского займа (далее - БЗ) применяются правила, касающиеся договора займа, с особенностями, предусмотренными ст. 728 ГК.
Ст. 728 ГК выделяет следующие особенности, присущие договору БЗ:
- заимодателем является специальный субъект: банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию уполномоченного государственного органа на предоставление займов в денежной форме.
В п. 1 ст. 1 Закона «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон) указано, что банк - это юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которое правомочно осуществлять банковскую деятельность.
В ст. 30 Закона установлено, что банковской деятельностью является осуществление банками: А) банковских и Б) иных операций, установленных настоящей статьей.
А) Банковские операции подробно описаны в п. 2 ст. 30 Закона. К примеру, к банковским операциям относится прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов юридических лиц; прием депозитов, открытие и ведение банковских счетов физических лиц; открытие и ведение корреспондентских счетов банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций; и так далее - всего 14 пунктов, действующих в настоящее время.
Б) иные операции, которые относятся к банковской деятельности, перечислены в п. 11 ст. 30 Закона, например, такие, как: покупка, прием в залог, учет, хранение и продажу аффинированных драгоценных металлов (золота, серебра, платины, металлов платиновой группы) в слитках, монет из драгоценных металлов; операции с векселями: принятие векселей на инкассо, предоставление услуг по оплате векселя плательщиком, а также оплата домицилированных векселей, акцепт векселей в порядке посредничества; и т.д.
Среди банков законодательством выделены в особую категорию исламские банки, регулирование деятельности которых осуществляется посредством специальных норм гражданского и банковского законодательства. Поскольку особенности деятельности исламских банков не являются специальным предметом нашего рассмотрения, ограничимся лишь констатацией факта, что такие банки существуют и что имеются некоторые особенности в их деятельности;
- предметом договора являются деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. Отличие договора займа (небанковского) заключается в том, что его предметом являются не только деньги, но и другие вещи (ст. 715 ГК). С этим связано и еще одно отличие, предусмотренное п. 5 ст. 728 ГК: к договору БЗ, как правило, не применяются положения п. 2 ст. 722 ГК (он не может принять исполнение договора заемщиком путем принятия вещей, определенных родовыми признаками);
- договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора банковского займа. В отличие от этого (как указано в ст. 716 ГК), договор займа, не являющегося банковским, может быть заключен в форме, соответствующей правилам ст. 151-152 ГК, т.е. и посредством молчания, и посредством поведения, из которого явствует воля лица, и посредством обмена письмами, телеграммами и иными документами, которые позволяют определить субъектов и содержание их волеизъявления.
В отношении договора банковского займа нам трудно представить подобные «вольности». Договор БЗ всегда письменный, всегда конкретен, весьма детализирован, и имеет ряд приложений (графики платежей и т.д.);
- договор БЗ не может содержать условие, предусматривающее право банка на одностороннее изменение условий договора, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Эта особенность договора БЗ введена в ГК Законом от 10.02.11 г., однако применяется она и в отношении ранее заключенных договоров БЗ;
- заимодатель по договору БЗ может потребовать досрочного возврата предмета займа (или его оставшейся части) и причитающегося вознаграждения только в том случае, если срок возврата очередной части предмета займа и (или) выплаты вознаграждения просрочен более чем на сорок календарных дней.
Договор БЗ считается вступившим в силу с момента его заключения. Этим он отличается от договора займа, который считается заключенным с момента передачи денег или вещей, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или соглашением сторон, а в случаях, когда предусмотрена передача денег или вещей частями (в рассрочку), он считается заключенным с момента передачи их первой части, если договором не предусмотрено иное. Иными словами, если договор БЗ заключен, то обязанность возврата предмета займа в соответствии с графиком на заемщика возлагается немедленно, вне зависимости от того, получены им деньги или нет.
Ст. 39 Закона устанавливает, что ставки вознаграждения и комиссии, устанавливаются банками самостоятельно с учетом ограничений, установленных законами РК.
Слово «законами» не следует понимать как единственный источник ограничений в части ставок вознаграждения. Так, в ст. 718 ГК указано, что защита прав заемщиков банков обеспечивается путем установления предельного размера годовой эффективной ставки вознаграждения, включающей вознаграждение, все виды комиссий и иные платежи, взимаемые заимодателем в связи с выдачей и обслуживанием займа, и рассчитываемой в порядке, определенном законодательством РК.
Термин «годовая эффективная ставка вознаграждения» сейчас в обязательном порядке встречается в договорах БЗ, указывать ее размер банки обязал Национальный банк РК. Наряду с этим термином в обязательном порядке должна быть указана в договоре БЗ ставка вознаграждения - «в год» или «годовая». Это так называемое «чистое» вознаграждение, используемое в большей степени банками в рекламных, завлекающих целях. Например, если один банк в рекламе укажет, что он выдает кредит под 15% годовых, в другой - под 18% годовых, клиент предпочтет первый. Однако уже после того, как он соберет все необходимые документы, окажется, что эффективная годовая ставка вознаграждения существенно выше, чем во втором банке.
Вот один из примеров. В 2014 г. судом кассационной инстанции Костанайского областного суда рассматривалось дело о взыскании задолженности по договору БЗ, заключенному в 2006 г. Номинальная ставка вознаграждения в данном договоре составляла 25% годовых, тогда как размер годовой эффективной ставки достигал 68,98% (!).
В настоящее время (с 2011 г.) предельный размер годовой эффективной ставки вознаграждения ограничен постановлением Правления НБ РК от 24 декабря 2012 г. № 377 и составляет 56%.
Возвращение вознаграждения заимодателю осуществляется в соответствии с графиками ежемесячных платежей, которые изложены в соответствующих приложениях к договору БЗ.
Широко применяются следующие методы погашения:
- метод дифференцированных платежей, при котором погашение задолженности по банковскому займу осуществляется уменьшающимися платежами, включающими равные суммы платежей по основному долгу и начисленное за период на остаток основного долга вознаграждение. Например, из ежемесячной суммы платежа в 10 000 тенге, заемщик ежемесячно платит по 7000 тенге основного долга и по 3000 тенге вознаграждения, и так весь период действия договора;
- метод аннуитетных платежей, при котором погашение задолженности по банковскому займу осуществляется равными платежами на протяжении всего срока банковского займа, включающими увеличивающиеся платежи по основному долгу и уменьшающиеся платежи по вознаграждению, начисленному за период на остаток основного долга. При таком методе вознаграждение уплачивается опережающими темпами. Так, из предыдущего примера (ежемесячный фиксированный платеж в 10 000 тенге) заемщик в первый месяц уплатит 500 тенге основного долга и 9500 тенге вознаграждения; во второй месяц - 550 тенге основного долга и 9450 тенге вознаграждения, и т.д.
В судебной практике встречаются попытки судов уменьшить размер просроченного вознаграждения, предъявленного банками к взысканию с должника.
В одном из споров суд кассационной инстанции указал следующее: «Взыскивая вознаграждение частично, в размере 20% от суммы от просроченного основного долга, суд первой инстанции ошибочно сослался на ст. 364 ГК, согласно которой суд уменьшает размер ответственности должника, если кредитор содействовал увеличению размера убытков. Таким содействием суд посчитал то, что банк не принял меры к досрочному взысканию задолженности.
Ошибочным этот вывод суда является потому, что предъявление требований о досрочном взыскании предмета займа с причитающимся вознаграждением в случае нарушения заемщиком его обязательств по договору является не обязанностью, а правом банка (раздел 6 договора).
Убыткам банка в виде неполученного вознаграждения содействовал не Банк, а заемщик, не исполнявший обязательства по договору банковского займа. В отличие от банка, имеющего право потребовать досрочного возврата займа, на заемщике лежит обязанность своевременного возврата предмета займа с причитающимся вознаграждением.
Ставка вознаграждения установлена договором (п. 1.2). Снижая размер вознаграждения, суд фактически изменял договор, тогда как ни в исковом заявлении, ни в правовой позиции ответчика таких просьб в адрес суда не заявлено. Изменение судом размера вознаграждения находится в противоречии со ст. 401 ГК, устанавливающей основания и случаи судебного вмешательства в сферу договора.
Вероятно, здесь сыграло свою роль то обстоятельство, что в некоторых случаях суды вправе внедряться в договорные отношения без просьбы сторон и уменьшать суммы, предъявленные к взысканию.
Речь идет о ст. 297 ГК, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка (штраф, пеня) чрезмерно велика по сравнению с убытками кредитора, суд вправе уменьшить неустойку (штраф, пеню), учитывая степень выполнения обязательства должником и заслуживающие внимания интересы должника и кредитора.
Но если в отношении неустойки Закон прямо предусматривает право судов на ее уменьшение, то в отношении вознаграждения Закон судам такого права не дает. И потому суд не вправе вторгаться в договор, не вправе подменять волю и волеизъявление сторон при его заключении своими представлениями о должном и о необходимом.
Одним из вопросов, возникающих в судебной практике, является вопрос, может ли начисляться вознаграждение после истечения срока действия договора?
П. 5 ст. 718 ГК сформулирован таким образом, что дает почву для двоякого толкования: «Если заемщик не возвращает в срок предмет займа, вознаграждение выплачивается за весь период пользования предметом займа».
Рассмотрим пример. Договор БЗ заключен в марте 2009 г. сроком на 36 мес., т.е., до марта 2012 г. Договор содержит условие о том, что заем предоставляется под вознаграждение в размере 18% годовых. В октябре 2011 г. заемщик прекратил платежи, и потому в апреле 2013 г. банк обратился с иском в суд.
Вопрос о том, подлежит ли взысканию вознаграждение за период с октября 2011 г. по март 2012 г. (т.е. за период действия договора), бесспорен - конечно, подлежит. Вопрос же о том, подлежит ли взысканию вознаграждение, исчисленное за период с марта 2012 г. (дата окончания срока действия договора) до апреля 2013 г. (дата обращения банка в суд), вызывает споры среди судей. На мой взгляд, за пределами срока действия договора вознаграждение не может начисляться и взыскиваться судом. Во-первых, п. 3 ст. 386 ГК устанавливает, что если законодательством или договором предусмотрен срок действия договора, окончание этого срока влечет прекращение обязательств сторон по договору. Это не означает «прощение просроченных долгов», так как в п. 4 той же статьи указано, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, имевшее место до истечения этого срока. Во-вторых, заключая договор, заимодатель рассчитывал получить возврат предмета займа, и уплачиваемое ему заемщиком вознаграждение в определенном размере. И размер вознаграждения, на который мог рассчитывать заимодатель, определен с точностью до одного тенге. Это находит свое выражение в графике платежей, где в каждом месяце точно указан размер вознаграждения, подлежащего уплате.